孙豪男 河南农业大学

摘要：我国招投标法的法律体系较为完善，但是“徒法不足以自行”，在法律实施过程中仍然存在大量违法违规现象，如规避招标、虚假招标、借壳投标、串通招投标、阴阳合同、地方保护等。因此笔者针对性的提出完善法律实施的建议：强化违法行为的法律责任、加强对公权力的法律监督。

关键词：招标投标法  法律实施

“徒法不足以自行”，意即只有法令并不能使其自己发生效力。它体现了法的局限性，即法律除了自身作为一种静态的规范之外，要真正发挥法律的地位与作用，体现法律的价值与功能，离不开法律在社会生活中的动态运用和实践的活动过程，包括法的执行、法的适用、法的遵守和法律监督，即执法、司法、守法和监督四种方式。法律的生命在于实施，法律区别于其他社会规范的重要一点就在于其强制性，法律缺乏强制执行力即成为一纸空文，这便是“徒法不足以自行”的题中之义。“法以自行”在当今我国依法治国背景下的演绎体现为科学立法、严格执法、公正司法、全民守法等具体行为的落实与遵循。本文对招标投标法的实施分析包含三个方面：立法层面分析，法律实施问题分析以及法律实施完善建议。

一、我国招投标立法情况

招投标，指的是采购者或招标人事先把其采购的货物或工程的标准提出相应的要求或条件，按照一定的程序和规则，邀请潜在投标人参加投标活动并选择合作对象——采购工程、货物、服务的一种市场交易行为，体现了竞争性、程序性、规范性、一次性的特点。

招标投标法是国家用来规范招标投标活动、调整在招标投标过程中产生的各种关系的法律规范的总称，总体上呈现体系化的统一整体。我国招投标法发展基本可以归纳为试点尝试、全面推行和完善发展三个阶段。目前，依据法律效力的不同，我国招投标法律体系分为若干层次：第一层次是《宪法》；第二层次为《招标投标法》与全国人大及其常委会颁布的相关法律，如《民法通则》、《合同法》、《政府采购法》等；第三层次是《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）及国务院颁发的相关行政法规，如《建设工工程质量管理条例》、《工业生产许可证管理条例》等；第四层次是招标投标地方法规；第五层次是国务院部门颁布的行政规章及地方规章及其他等。在法律适用的过程中，依据宪法至上、上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法、法律解释与法律效力相同的原则进行实务处理。

由此可见，以构建基本制度框架的《招标投标法》、确立法律实施细则的《实施条例》为主，以相关基本法律及行政法规、部门规章、地方性法规规章为辅的招标投标法律制度在我国已经基本形成，法律体系日趋完善。

二、招投标法实施问题分析

正如孟子云“徒法不足以自行”，招投标法尽管在立法层面上较为完善，但是在法律的实施过程中仍然出现了大量的违法违规现象。可以说，只要是法律中有规定或严明禁止的行为，凡是出现“不得”、“禁止”字眼的法律条文所对应的行为，现实中的招投标法律关系涉及到的责任主体总是在具体操作上刻意或故意规避法律而实施禁止行为，以此获取非法利益，破坏招投标市场竞争环境，损害相关权利人合法权益。

招投标法律关系的主体为招标人和投标人，是民法中的法人、其他组织或自然人，由《招标投标法》和《实施条例》调整。当涉及一方主体为政府时，则优先适用《政府采购法》，或根据实际情况进行法律适用上的位阶选择。招投标法实施过程中出现的问题，归结起来，是各方法律关系主体在招标、投标法律行为过程中的不守法或违法违规行为，常常表现为虚假、不真实、不诚信行为或滥用权利（力）等，具体有如下情形：

1. 规避招标。根据《招标投标法》第4条：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”但是在实践操作中，存在着大量的将项目工程化整为零，规避招标的违法情形。常用的手段有：肢解拆分工程、“大吨小标”、利用项目时间差、限制或不公开信息发布、多头挂靠围标等。

2. 虚假招标。根据《招标投标法》第54条：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任”。弄虚作假常表现为招标本身并没有发生而是通过非法手段制造招标过程文件的假招标。例如，工程甲方和乙方已经就某个项目签订合同或乙方已进场施工，而并没有通过招标流程，这时为了取得开工许可证，而组织的假招标，多会采用围标、不在媒体发公告等手段以达到让乙方中标的目的。

3. 借壳投标。根据《招标投标法》第26条：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件。”法律明文规定了投标人的资质条件，但在现实操作中，常常存在依赖挂靠关系而参与投标的行为，法定资质实际上并未达到要求，严重损害招标方的利益。

4. 串通招投标。根据《招标投标法》第32条：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。” 串标实质上是种垄断协议，不仅包括横向投标人之间，也包括纵向招投标人之间的限制、妨碍、排除竞争的行为，无论是反垄断法或是招投标法均为明令禁止的行为。但是现实中，招投标主体出于自身利益考虑，串通一气，违反程序，损害其他人利益。

5. 阴阳合同。根据《招标投标法》第45条：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”在实践中，招投标人常迫使对方变更中标价，签订另一份与留存监管机关不一致的合同文本，而监管机关对两份合同或是不知，甚者，知而不理，如若是政府采购中政府机关和投标人的变相受贿行贿，则会严重损害国家和集体利益。

6. 地方保护。根据《招标投标法》第24条：“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间；但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”但是，常常出现地方服务监管机关任意缩短时间给外地投标人设置障碍的案例。而且，地方保护的限制措施不止于此，还有不当分解标的物、巧立名目违法收取高额管理费、随意增加针对外地投标人审批环节拖延时间等歧视性排挤和限制竞争行为，以此保护本地市场。这样的做法显然也是违背竞争法的，涉嫌地方行政垄断或不正当竞争。

招投标市场中涉及到的两类主体——招投标人和政府的违法违规现象恐不能完全一一列举出来，但是不难发现这些现象背后的共同特点：基本上是全部对应了《招标投标法》第五章“法律责任”部分。换句话讲，法律事实上是针对这些行为有所规制和禁止的，并非存在法律空白或者法律漏洞，但是在现实操作中此类违法行为却屡禁不止，这样的观点也可以通过近年来法院受理有关招投标案件得知：在北大法宝查询到的招投标类诉讼案件约200起，涉及到刑事、民事、行政，其中民事居多，大约占90%。因此，一定程度上讲，这不是法本身的问题，而是法实施的问题，正是“法不足以自行”的体现。

三、招投标法实施完善建议

尽管招投标法在立法层面而言，拥有较为完备的规制力，尤其是《实施条例》的颁布施行，对于促进招投标领域市场公平竞争、预防和惩治腐败、增强实践可操作性均起到了积极影响和作用。但是在实际实施的过程中，却还是出现了有法不依、执法不严、违法不究的不恰当不合理情形。这既是执行实践问题，也和制度本身仍有联系。因此，对于招投标法实施的完善应是全方位多角度的，既有高屋建瓴式的宏观制度设计，也应有细小入微的微观机制调整。本文分别针对私权利主体——招标人、投标人和公权力主体——政府机关具体提出以下建议：

（一）强化违法行为的法律责任

何以法律都有禁止规定却不能彻底杜绝违法呢？关键在于法律责任规定较轻、法律制裁落实不佳。针对上述招标人、投标人虚假、不真实、不诚信的违法行为，应当加强对违法行为主体的法律责任和法律制裁。招投标领域大量违法违规现象的产生，从违法主体的角度来分析，是因为监管不严，违法成本低，可以通过较低的消耗成本获取较高的收益和利润，这样利减差的有利可图趋使其从事违法行为。

因此，一方面要科学立法，加强法律责任。体现在立法上建议引入经济罚和资格罚来解决：1. 加强对负责人经济处罚力度。招投标负责人通常是上述违法行为的主要策划和执行主体，建议通过提高罚款比例和数额，增加其违法成本，从而抑制其违法逐利动机；2. 扩大资格罚适用范围。资格罚是指相关主体丧失招标、投标资格的处罚，建议尝试引入诚信记录，亦即一旦有不良记录便对其之后的标投标行为产生不利后果和影响，诸如限制参与、禁止参与等不同处罚等级的制度体系，利用经济手段规范市场主体准入和资质管理，形成长效的、有益的、良性的招投标参与市场。

另一方面，严格执法势在必行，监管部门必须加大执法力度，使招、投标人无利可图应为执法要义，具体要求为：1. 秉公执法，严肃执法。对于招标人、投标人违反《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规的行为，监管部门应当严格按照法律规定和程序办案，真正做到以事实为依据，以法律为准绳；2.尽职尽责，违法必究。法律责任的落实是对违法行为的重要制裁手段，监管和执法部门要对发生的违法行为敢于纠正并依法处罚，做到见违必纠，纠违必罚，处罚有据。

（二）加强对公权力的法律监督

针对地方保护等政府部门权力滥用的违法行为，应当将权力关进笼子里，加大违法违纪案件的查处力度，加强对公权力的法律监督。有健全完备的招投标法律制度，还必须以强有力的执法措施做后盾和保障，不仅要提防权力部门自身的违法行为，而且要加强部门间的沟通协调，切实查办违法违规案件。

建议分别通过不同的监督主体保证实施效果：1. 部门内部监督。地方保护是政府机关被短时的眼前利益所蒙蔽，并未清楚地意识到该行为对于整个宏观经济市场长远利益的侵害和不利影响。因此，进一步加强对政府工作人员的法律意识培养、提高工作人员的职业素养、充分落实对违法工作人员的处分处罚是部门监督的重要工作，是一种自内而外的行之有效监督方式。2. 律师专业监督。招投标工作的专业性、技术性决定了需要专门职业人员的介入。而律师便作为该监督主体应运而生，其法律专业知识和职业技能可以有效地解决招投标人和政府机关之间的不和谐不协调问题，尤其是行政垄断、地方保护等类高技术含量的法律案件，对于公权力的监督能够起到良好作用。3. 群众广泛监督。对公权力的监督最好的方式之一就是放在阳光下，由群众去发现、去举报，以权利制约和监督权力。建议设立群众举报热线或信箱、网上投诉等平台，推进政府信息的进一步公开化，构建阳光信息的市场化招投标监督机制，保障公平公正诚信的竞争环境，实现招投标市场的和谐发展。同时也建议发动广大公民形成有规模、有纪律、合法的群众自治性组织，形成全民守法、全民监督的良好社会风气，通过民间组织的力量监督政府机关权力，促进实现依法治国，促进经济健康运行。

参考文献：

[1]毛林繁.招标投标法条文辨析及案例分析[M].中国建筑工业出版社, 2013年.

[2]赵申.招投标现象丛生谁之过[N].中华建筑报,2014年3月28日(第002版).