徐明思  张岩

（北京林业大学经济管理学院，北京 100083）

摘要：近年，频发的财务造假案件导致公众对于独立董事丧失信任，戏称为上市公司的“吉祥物”。独立性不足，专业胜任能力不强等问题致使我国独立董事面临职能无法得到充分发挥的困境。文章从独立董事制度层面和独立董事的认知心理和社会心理层面出发，对我国独立董事目前面临困境的背后原因进行研究，并根据对独立董事困境的原因分析，为我国进一步完善独立董事制度提出建议。

关键词：独立董事；监督职能；公司治理

一、引言

2019年中医药行业龙头企业康美药业被爆出财务造假。为了粉饰财务报表获取高额融资，康美药业采取了伪造业务凭证，虚假记账等手段。广州市中级人民法院对此案作出了一审判决，康美药业需赔偿证券投资者24亿余元，5名曾任或在职的独立董事共计最高承担15%的连带赔偿责任，约为3.69亿元。这份独立董事的“天价罚单”不仅揭开了我国独立董事正面临着监管职能缺失的困境，而且引发了如何使独立董事在公司治理中更好地发挥作用的探讨。

独立董事制度起源于上个世纪的美国。20世纪中期以后，随着公司股权的分散，以CEO为首的高级经理人员逐渐取得对公司的实际控制权，效率低下，缺乏监督等问题日益显现，为此美国率先创立独立董事制度来防止管理层滥用权力，谋取私利，进一步对公司内部权力形成平衡和制约，维护股东的权益。

独立董事制度引入我国后，却总是表现得“水土不服”。财务造假案件频发致使公众对独立董事制度产生了许多质疑。一直以来，我国的独立董事既没有绩效要求，也没有过高的薪酬，导致独立董事在职务上无法履行更多的责任，反而变为了一种荣誉象征，在公司治理方面发挥的作用微乎其微。一方面，我国的独立董事多由高校的学者任职，一般而言他们缺乏对公司的了解和公司管理的经验。另一方面，上市公司存在着凭私人关系选任独立董事的现象，严重影响了独立董事的独立性。这些都导致了独立董事难以对公司的决策表示异议，起到对上市公司监督管理的作用，致使财务造假案件屡见不鲜。康美药业案件更是暴露出独立董事权责利不对等、履职条件难以保障、监督职能失灵等一系列问题。对于独立董事而言，这是一个危机也是一个契机，人们更多地关注与反思独立董事应发挥的作用和承担的责任。独立董事为何无法充分发挥作用值得探究，通过对原因的刨析解决现存问题，并帮助独立董事更好地履行监督职责。

二、文献回顾

独立董事已经成为我国上市公司董事会不可缺少的一部分。根据《上市公司独立董事管理办法》，独立董事应发挥决策、监督制衡、专业咨询职能。在我国的实际情况中，独立董事更多地发挥监督职能，咨询和决策职能体现的并不明显（王言等，2019）。为了保证独立董事的职能可以得到充分发挥，就需要提高独立董事的履职水平。一是可以通过为独立董事购买董事高管责任险的方式实现。购买董事高管责任险可以约束董事与高管的行为，提高风险承受能力，改善履职情况，而且独立董事的履职的水平越高，参与公司治理的积极性就越高，从而可以促进企业多元化战略决策的通过和实施，并且有效分散相关人员的风险，提升企业的投资效率，促使企业价值的正向增加（荆春棋等，2024）。二是可以通过对独立董事进行处罚实现。在独立董事被行政处罚后，担任同行业的独立董事会产生观察和学习现象，感知到更高的违规风险，这将发挥事前激励作用，独立董事发表异议意见的可能性增加，对独立董事形成间接威慑效应（朱晓荞等，2022）。比如康美药业案件发生后，众多独立董事宣告辞职。通常情况下，独立董事辞职的公司下一年度发生违规的可能性更大且独立董事主动辞职的公司更甚（李振寰等，2023）。但是康美药业事件发生后，独立董事辞职更多是一种“慌不择路”的行为，而非基于公司实际治理情况和理智的分析思考所做出的决定，这说明严厉的事后处罚无助于强化独立董事治理机制的有效性（逯东等，2023）。

目前我国对独立董事处罚的责任判定一直有较大的争议。独立董事承担的法律责任以行政处罚和纪律处分为主，承担民事责任的案件较少，且大多数的案件是因为上市公司信息披露违法违规而导致独立董事需要承担法律责任（台冰等，2022）。汤欣（2019）认为在追究独立董事责任时，应区别相关的违法违规事实，确定不同的注意义务和责任标准，并且对于独立董事非因故意或严重失职导致的责任进行追究时，除考虑其在具体违法违规中的作用之外，还应考察其在日常履职中的勤勉尽责程度。但我国现行法律法规尚无判断勤勉义务标准的具体规定，且实践中独立董事关于勤勉尽责的申辩理由大多数未得到证监会的支持，即无法免责或减轻责任，因此我国独立董事处于严厉的法律环境中（朱国华等，2022）。责任界定和标准规定的不明晰也导致我国独立董事一直面临着权责不平衡的问题。

三、我国独立董事的现状

上世纪90年代左右，许多国有企业转制为上市公司，上海证券交易所、深圳证券交易所和中国证券监督管理委员会相继成立，中国资本市场迎来飞速发展。为能赴境外上市，上市公司需要满足聘请独立董事的条件。同时，一片欣欣向荣的大环境下，曾有“中国第一蓝筹股”美誉的银广夏被指出财务报表造假，公司治理问题被推进公众视野。为了完善公司治理结构，促进本国资本市场健康发展，拓展境外市场并促进企业国际化，独立董事制度于2001年正式引入我国。二十年间，我国不断对独立董事制度进行改进补充，出台了不少规范独立董事行为的文件。

2023年独立董事制度迎来重大改革，在征求了诸多意见后，中国证监会出台了《上市公司独立董事管理办法》（下文简称为《管理办法》）。《管理办法》的出台不仅要求独立董事应当遵守职业道德规范，树立正直独立，诚信尽责的职业形象，而且对独立董事独立性，履职责任等都有了更高的要求，加大了证监会的监督力度，督促独立董事更好的尽职履责这势必会更好地改善独立董事履行义务的现状，切实发挥其监管作用，以此提升公司治理水平，缓解大股东和中小股东的利益冲突，增加投资者的信任。

表1  独立董事制度发展历程

四、我国独立董事面临的困境

1.独立董事的独立性不足

虽然本次新发布的《管理办法》在诸多方面对独立董事的责任进行了规定，但是其中最为关键的独立董事选举办法并未发生实质性变化，仍然是由上市公司对独立董事进行提名选举，这将对独立董事的独立性产生极大的影响。董事会席位提名可以说是公司治理中非常关键的权力，这也决定了独立董事的担任依旧由公司的控股股东决定，绝大部分上市公司拥有一定控制权的股东为了保证自己的地位和权利，基本会提名和自己立场一致的独立董事。这种选举路径下，独立董事的独立性会遭到削弱。对于能够公正客观地指出上市公司问题的，并且完全满足规定条件的独立董事，控股股东完全可以不对其进行提名。相反，邀请与其有私交的高校学者或是协会专家等人员担任独立董事对于控股股东而言是更好的选择。例如在康美药业案件中，康美药业的董事长马兴田和独立董事中的李定安和张平曾在同一所大学任教。这种情况决定了独立董事有很高的概率会出于对朋友的信任而放松监管，或是对于不合理不合规的管理决策视而不见，甚至出于私下交情替上市公司、控股股东遮掩。

2.独立董事的专业胜任能力不强

我国的独立董事来源多元，包括高校学者、事业单位研究人员、律师事务所和会计师事务所等专业机构从业人员，或者是曾担任过或现仍任职的其他公司的管理层人员等等。目前，占据我国上市公司独立董事席位的大多是高校的学者，他们一般来自于政法或财经类院校，不仅可以为上市公司提供专业咨询，更是在一定程度上提高了企业的声誉。例如康美药业的5位独立董事中除了一位为满足独立董事制度中要求的会计专业人士，其余四位均来自于高校。通常情况下，来自高校的独立董事对于公司具体运行状况并不熟悉，同时相较于专业人士会缺乏治理公司的经验，所以对于公司治理中存在的问题并不敏感。而且独立董事几乎是由上述人员兼职担任，繁忙的本职工作又占据了他们的大部分的时间和精力，因此大多独立董事很难将更多的注意力投入到公司的治理监管中，也就很难对公司的管理决策提出异议。这也导致了过去许多独立董事甚至不需要来现场工作，只要在董事会议上投出赞成票，在文件上签字就是完成任务。

3.独立董事的权责不平衡

任何义务的履行都需要法律的保障，但是过重的法律责任往往也会阻碍发展。对于独立董事而言也是如此。共计承担3.69亿赔偿金额的康美药业独立董事，年薪平均却约在10万元左右。如此巨大的差距导致了独立董事“离职潮”的发生。权责利的失衡使众多独立董事“闻风而逃”。独立董事在上市公司信息披露中所要承担的法律责任的依据一般是《证券法》，但《证券法》一般将独立董事归入公司董事中进行规定，不再进行单独划分。独立董事不担任公司其他职务，他们需要对公司的决策事项发表客观公正的意见，起到监督制衡的作用，与其他的非独立董事在权力方面有着明显的区别，将他们笼统地归在一起是不太合理的。而且独立董事因为违规被罚的现象仍有不少，但是在类似康美药业这种虚假陈述案中独立董事究竟应承担多少法律责任一直没有明确。过轻的责任承担使独立董事无法更好的履行职责，过重的责任承担又会使人望而却步，将优秀的人才排离在独立董事的队伍之外。

4.独立董事的履职保障不足

在新发布的《管理办法》中提及上市公司应当为独立董事履行职责提供所必需的工作条件，且要保障独立董事的知情权。就实际情况而言，只占董事会少数席位的独立董事在面对公司实际控制人和管理层时，力量还是较为薄弱的，很难尽责履职。在康美药业造假案的判决书中，5名独立董事辩称其已尽到勤勉尽责义务和审慎注意义务，对于康美药业的各类违法行为均不知情，更未从中获益，这也反映出独立董事要完全了解上市公司的各种行为是很困难的。一方面，独立董事的薪酬来源于上市公司，而且没有定额，薪酬的高低都由上市公司决定，独立董事的话语权被削弱。另一方面，一旦公司的控制人、管理层相互勾结舞弊，独立董事作为外部人员是很难发现的。这种情况下，独立董事的履职条件就无法得到保障。独立董事需要上市公司外部组织的支持，比如设立独立董事协会，从内外共同起作用，把公司内部独立董事的力量汇合起来。

五、我国独立董事困境的原因分析

在公司治理结构中，独立董事应作为“监管者”发挥监督管理作用。然而现实却是公众一直将独立董事视为上市公司的“吉祥物”，似乎更多是对上市公司的一种荣誉点缀。这种困境的存在主要是两方面的原因：一是独立董事制度本身是一项“舶来品”。独立董事制度起源于美国，而美国在经济，文化，法律等方面都与我国存在着较大的差异，因此也导致了将独立董事制度移植到我国后，会出现不适应的情况。二是基于独立董事自身心理因素。根据认知心理学和社会心理学，受到自身经验经历的限制，人会有选择性知觉，或是产生从众效应和社会惰化现象，导致独立董事未能尽到审慎义务，对不合理的决策提出异议。

1.独立董事困境原因解释：中美差异

（1）宏观环境差异

①资本市场成熟程度差异

工业革命之后，西方国家的生产率和劳动效率大幅提升，市场经济发展迅速，资本市场不断发展完善。其中美国拥有世界上规模最大的资本市场，不仅拥有全球最具影响力的证券交易所和大量的上市公司与交易者，而且国际化程度非常高，许多跨国公司在这里上市和融资，这使得美国资本市场能够更好地融入全球市场。

而我国的资本市场大约在二十世纪九十年代才刚刚起步。改革开放后，我国制度基础变为坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的所有制形式，非公经济才开始飞速发展。相比之下，美国的资本市场制度更完善，信息披露更透明，独立董事的监管成本更低。而且在成熟的资本市场中，大多以法律形式对独立董事进行规范。但我国的独立董事制度基本来自政府或者行业协会的规章制度，缺乏更高的权威力度。

②“法治”“人治”倾向差异

西方文明根植于海洋，发迹和扩张都源于海上，这要求人们脱离亲缘关系，为相同目标建立一个新的团体组织，由此更进一步产生契约精神。受此影响，西方企业更偏向于“法治”，依赖亲缘关系的程度低，更强调契约和个人权责。也和西方文化中的个人主义相照应。我国的传统文化更强调尊长，家庭，传承等方面，从而衍生出“家文化”、“家国同构”的观念。由于我国是一个历史悠久，文化底蕴深厚的国家，传统文化直至今天也有非常深远的影响力。在这种“家文化”的影响下，家族企业占据了我国民营企业的大部分，企业的股份主要控制在一个家族手中，企业中重要的职务由家族成员担任，亲缘关系显得尤为重要，这使得我国的家族企业更偏向于“人治”，即依靠家族成员之间的相互信赖和情谊。但是对于现代管理而言，弊端也尤为显见，比如家族成员对于权力责任的界定不明晰，易产生矛盾和利益纠纷，或是排斥外来成员，一致对外等。独立董事作为外部董事，对于家族企业来说更是外部人员，显得“格格不入”。家族成员在董事会中拥有更大的权利，且他们追求的利益几乎一致，一旦合谋损害公司和其他股东的利益，独立董事的知情权和履职条件难以保障，很难以一己之力对其进行监管制约。例如在康美药业一案中，马兴田以99.86%的持股比例完全控制康美药业最大的持股方康美实业，而且是康美药业的总经理。马兴田的妻子许冬瑾是康美药业的前十大股东之一，还担任了康美药业的副董事长和副总经理。马兴田的亲属马汉耀，马焕洲分别担任康美药业的董事和监事。马兴田家族掌握了康美药业的所有权和经营权，导致其他董事监事只能受制于马兴田，很难对公司的日常管理和监督起到实际作用。

③责任承担程度差异

美国的资本市场发展时间长，法律环境完善，对于财务造假的处罚措施十分严厉，比如破产退市，巨额罚款，刑事处罚，责任人终身禁入等。虽然我国也采用类似的处罚形式，但程度较轻，造假成本远低于美国，导致我国财务造假的企业相对而言更多。一旦企业的经营出现问题，财务造假就成为了解决手段之一。此外，在美国对独立董事追责的情况较少，独立董事不被要求了解公司的所有情况，只要独立董事任职期间没有对公司造成重大损失的行为，就无需负担任何责任。而且为独立董事投保董监事及高级管理人员责任保险在美国更为常见，美国超过90%的上市公司都为董事投保了董责险，即使公司出现财务造假情况对独董进行追责，独立董事也很少自己承担赔偿责任，而是由保险公司买单。董责险在我国的普及程度远不如美国，披露董责险的购买情况，董责险的赔偿标准等都没有明确的规定。康美药业案中，5位独立董事由于未能勤勉尽责共计被判赔偿3.69亿的罚款，这笔高额的赔偿只能由独立董事个人承担，也导致了判决结果公布后独立董事的“离职潮”。董责险的缺位导致了我国独立董事权责不平衡，承担的风险更高。一旦出现问题只能自己承担需要赔付的处罚金额，不利于优秀人才的吸纳。而且由于履职没有得到充分保障，独立董事往往会选择保守策略，会更加关注自身利益是否受损，而不是中小股东的权益是否受到损害。

（2）中美公司结构差异

①股权结构差异

美国资本市场规模巨大，拥有全球最具影响力的证券交易所和大量的上市公司与交易者，因此美国上市公司的股权高度分散，几乎不存在少数或单一的控股股东，一家公司往往会有上万个股东，且每个股东持股比例都不会太多，这使得独立董事几乎不受股东的制约，可以更好地履行自己的职责。而我国上市公司的股权则更加集中，大股东、控股股东比比皆是，而且拥有高比例股权的股东在主要人事任免和经营决策等方面拥有更强大的话语权。

根据表2可知，马兴田是康美药业最大股东康美实业和第八大股东普宁市金信典当行有限公司的实际控制人，公司的决策和经营管理都由马兴田控制，独立董事能发挥的监督职能微乎其微，即使提出异议也无济于事，长久以往独立董事也不会再提出任何异议。而且美国上市公司的独立董事人数更多，占据了董事会的大部分席位，薪酬委员会和审计委员会几乎全部由独立董事构成，独立董事的权利更大，更利于其实现制衡，发挥监管职能。而在我国上市公司董事会设置的提名、审计、薪酬与考核、战略等专门委员会中独立董事只需超过半数即可，相比于美国，我国独立董事的人数更少，比例更低，在一股独大的公司中，很难起到制衡监督的作用，最终反而成为董事会的附和者和点缀。

②治理结构差异

美国采用的是一元制公司治理结构模式，股东大会是公司的最高权力机关，由其产生的董事会行使决策权，董事会中设立独立董事发挥监管作用，不再设置类似于监事会的机构，业务执行与监督合二为一。我国的上市公司则采用的是二元制公司治理结构模式，股东大会选举董事会和监事会，董事会和监事会互相独立，分别对股东负责。在我国首次制定公司法时，就确立了监事会与董事会并行的双层治理结构，监事会对公司财务，经营情况，董事及高级管理人员进行监督纠正。后来我国又引入了独立董事制度，发挥制衡监督、咨询、决策职能，这与监事会的责任存在一定程度的重合。由于美国仅依靠独立董事制度进行监督且资本市场发展程度更高，独立董事制度也更加完善细致。而我国的独立董事和监事会职能存在交叉，会导致责任划分不清，甚至出现问题后，会有责任互相推诿的情况发生。

2.独立董事困境原因解释：心理学理论

（1）认知心理学视角

基于认知心理学中的信息加工理论，人脑可以类比为计算机，人的认知过程就是对信息的加工过程，包括人如何注意和选择这些信息，如何利用这些信息进行决策和判断。基于该理论，独立董事需要上市公司提供的相关信息作出判断，发挥监督制衡和咨询职能。但是在面对大量繁琐复杂的信息时，是无法对全部信息进行加工的，会根据自己的需要和目的选择一部分信息进行加工，这会使独立董事忽略掉一些重要的数据和信息。在心理学领域中，记忆被认为是认知的一部分，如果记忆是深刻的，那么在工作中会更为关注到与之相关的信息。相反，如果记忆是模糊的，那么这类信息很难引起关注。因此，独立董事会根据曾经留下过深刻印象的工作记忆选择性关注上市公司可能存在问题的方面，但这也很有可能使他们忽略工作过程中重要但是并不熟悉的信息。而且独立董事的知情权往往难以得到保障，独立董事一般只能通过书面资料反映出的信息进行检查，但如果上市公司有意隐瞒或是伪造重要信息，就会对独立董事的判断和决策产生误导。在康美药业案件中，5位独立董事曾在判决中辩称担任独立董事期间认真审阅了公司财务报告，并依据个人专业发表了意见，对于违法行为毫不知情。虽然法院并未采纳，但也能反映出独立董事很难根据错误和伪造的信息发表客观公正的意见。

（2）社会心理学理论视角

①从众效应

从众效应是指个体受到群体的影响或者是施加的压力，会对自身的观点产生怀疑和改变，从而与他人观点保持一致的行为。当存在信息不对称或是自身专业知识不足时，从众效应更容易发生。由于害怕承担过错，人们对于自己不了解的方面往往不敢轻易进行判断和发声，而是会保持沉默，依赖其他人的观点和决策。独立董事与执行董事之间存在的信息不对称会使独立董事提出异议的可能性大大降低，当执行董事利用其掌握的更多信息提出某项决策时，独立董事会因为掌握的信息更薄弱而选择盲从这项决议而不能发挥其应有的监督制衡职能。此外，由于我国的独立董事大部分来自高校任职的学者，缺乏公司经营管理的经验知识，也会导致独立董事无法坚定地对决策提出异议。

②社会惰化

心理学家林格尔曼最早发现了社会惰化现象，在他的拔河实验中发现集体力量并不等于个体力量的总和，当人们一起拉绳子时要比单独一人时的拉力更小。这表明当个体进行团体活动时，会降低自己的表现水平。当个体完成任务时，责任明确且没有他人可以依赖，会尽全力完成。而当完成团体任务时，责任分散，彼此间可以互相推卸，人的心理开始发生变化，认为即使自己偷一点懒也不会影响大局，于是态度变得懈怠。当上市公司的多位独立董事一起进行判断和决策时，就很容易产生社会惰化的现象。而且这种现象不仅存在于独立董事之间。在我国上市公司的治理结构中，独立董事和监事会都能起到监督的作用。根据《公司法》，监事会有权检查公司的文件账目，业务和财务情况，有权了解公司的决策和经营情况。而独立董事也同样具有检查不合规的经营行为和损害股东权益行为的权利，审计委员会的独立董事也可以对财务账目进行审核。由此可见两者的职能责任存在重叠，很容易产生责任分散，导致社会惰化现象的发生。

六、我国独立董事制度困境的建议

1.优化独立董事的提名选举机制

上市公司独立董事独立性的缺失主要是因为大股东把持着对独立董事提名选举的权利。鉴于独立董事更多是维护中小股东的利益，因此可以通过大股东回避制度来增强中小股东的话语权。而且在提名独立董事时，除了将注意力放在独立董事与大股东，实际控制人的亲缘关系，独立董事曾经的任职情况以外，更要关注同乡，老友等较为亲密的私人关系。同时在任职资格的核查期间，应该设立反映和投诉渠道，确保不同的声音可以传达给提名委员会。

2.保障独立董事知情权

由于存在着信息不对称的情况，独立董事很难完全掌握上市公司的实际情况。一方面，上市公司必须为独立董事提供必要、真实和全面的信息，对于隐瞒伪造信息的上市公司应当严厉处罚。另一方面，可以借助外部机构的力量。独立董事受到自身知识和经验的限制，聘请外部机构调查就显得尤为重要。虽然独立董事拥有聘请外部咨询和审计机构的权利，但是费用需要由上市公司承担，这也导致在实际情况中很难实施，因此可以由上市公司缴纳费用成立专门机构负责相关费用，从而保障独立董事的知情权。

3.加强独立董事的学习与培训

为了能够更好地履职，避免由于工作经验与知识储备不足而产生的从众效应，应当加强独立董事的学习与培训。一方面鼓励独立董事自主学习，了解掌握政府下发的与独立董事相关的文件政策、行业前沿动态等。另一方面，加强对独立董事的培训与考核，定时定期对独立董事进行有关知识的培训，制定适合的培训计划和方式，而且要对培训内容进行考核，对于未通过考核的要有一定的管理措施。此外，还要加强独立董事对职业道德规范的学习，帮助独立董事在公司治理中发挥效用。

3.建立独立董事评价体系

为了避免社会惰化现象的发生，应当建立独立董事任期内的考评制度。首先，应当明确独立董事和监事会的具体职责，解决双方工作的冲突。在职能定位明确后，需要建立针对独立董事的考评制度。独立董事每年年末都需进行述职报告，可以根据述职报告和日常工作从独立董事的独立性，专业能力，勤勉尽责等方面对履职情况作出评价，并且应当将履职情况和受到处罚的情况对上市公司和公众进行公开披露，对于不称职的独立董事可以通过降低薪酬或罢免等方式处理。

4.推进董责险的购买和披露

为解决独立董事权责不平衡的问题，应当为独立董事购买董责险。当董事，监事和高级管理人员因重大过失需要对造成的经济损失进行赔付时，由第三方为其支付。董责险可以通过规则条款和赔付比例使独立董事的权责尽可能达到平衡状态，有利于保障独立董事权益，为独董队伍吸纳更多优秀人才。此外，上市公司还应该披露独立董事的董责险购买情况，以反映公司治理的风险情况。

七、结语

通过阐述独立董事制度的引入及现状，说明了目前我国独立董事制度仍面临着的困境。虽然《上市公司独立董事管理办法》在独立性要求、职能明确、履职保障等方面有所改进，保障了独立董事的监督职能得到更好的发挥，但是仍存在着一些问题亟待解决。比如独立董事的提名选举路径仍旧由控股股东操控，独立董事的法律责任不明晰，导致权责利不平衡等问题。究其原因主要来自两方面：一是独立董事制度是一项“舶来品”。作为其发源地的美国在诸多方面都与我国存在较大差异，导致了独立董事制度在我国不适应的情况。二是基于人的心理作用，由于经验的缺乏和职能冲突，产生了从众效应和社会惰化现象。为了更好地发挥独立董事的“监管者”职能，仍需不断完善独立董事制度，加强独立董事的学习教育，使其能规范上司公司行为，做好上市公司的“监管者”，在完善公司治理结构，保障中小股东权益，促进资本市场健康发展等方面发挥实际效用。

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