陈佳婧  阳光学院

摘要：随着我国经济的稳步发展，已成为世界贸易大国之一。与此同时，伴随我国在WTO涉反倾销的贸易纠纷不断增多，但我国涉案的反倾销案件中关于倾销和倾销幅度、被调查产品对国内对应产业造成损害及损害程度以及倾销与损害之间的因果关系三方面的举证仍存在有待完善之处。本文以我国与日本DS601案为例，从实质与程序两方面展开探析。实体方面从“国内产业”与“相同产品”的认定、倾销价格等方面对比WTO往期案例分析，应增强举证中各因素的关联性，从多方面举证，加强各因素的逻辑性；在程序方面，DS601进入磋商阶段，正逢上诉机构“停摆”,为及时维护我国相关产业利益，应着手准备临时上诉仲裁程序。

关键词：反倾销；上诉机构；相同产品；临时上诉仲裁程序

一、问题提出

（一）案件背景

2021年6月11日，日本向世界贸易组织（以下简称WTO）的争端解决机构（以下简称DSB）对中国向其被调查企业的进口不锈钢钢胚、热轧卷板/卷（以下称被调查产品）等产品征收反倾销税发起磋商程序，意味着就该反倾销案（该案以下简称DS601）两国在WTO正式进入争端解决程序四阶段之一的磋商程序。^[1]

2019年7月22日我国商务部发布2019年第31号文，决定对原产于欧盟、日本、韩国和印度尼西亚的进口不锈钢钢坯和不锈钢热轧板/卷进行反倾销立案调查发布结论。调查机关对被调查产品是否存在倾销和倾销幅度、被调查产品对国内对应产业造成损害及损害程度以及倾销与损害之间的因果关系三方面进行了调查。后基于我国《反倾销条例》第24条对前述三方面得出肯定结论，对日本被调查企业征收9.0%-18.1%不等的反倾销税税率。^[2]

（二）本案难点

本文从实体和程序问题两方面展开讨论DS601案的难点，一方面，DS601案被调查产品是否构成倾销的实体举证部分；另一方面，案件后期进入上诉程序，WTO上诉机构现面临“停摆”状态的困境。

1.举证构成倾销的难点

日本向DSB提交的磋商中，认为中国征收反倾销税的措施违反了《1994关税与贸易总协定》（以下简称GATT1994）以及WTO《反倾销协定》。概括为以下几点：第一，针对WTO《反倾销协定》第3.1条和3.2条指出：“中国未能基于充分调查进口产品价格对该国国内市场相同产品的影响，未能提供客观证据，尤其体现在对价格影响的分析方面。”^[3]即日本认为中国对其征收反倾销税的产品为进口不锈钢钢坯（stainless steel billets）、不锈钢热轧卷（hot-rolled coils）, 不锈钢热轧板（hot-rolled plates）三样产品，却未能对这些不同系列的钢材基于其化学成分构成分别进行分类认定价格，故在价格认定上存在错误，同时未能指出三种不同产品的不同之处及何为对应的国内相同产品;第二，依据《反倾销协定》第3.1条和3.4条,日方指出：“中国提供的进口倾销产品对国内产业的影响未能在进口量与进口价格两方面体现出来，且对国内相关经济因素及国内相关企业的影响状况也未作说明。”第三，中国未能基于客观检查证明进口产品与国内产业受损之间的关系，也未能证明国内企业的损失不是由进口产品之外的其他因素造成的；第四，关于倾销价格的计算，一方面，日方指出中国采取了累计评估方法计算进口倾销产品的价格，得出进口产品与国内产业的损害违反WTO《反倾销协定》第3.3条；另一方面，日方认为中国计算价格的相同产品在样本选择上有违WTO《反倾销协定》第4.1条，该条款规定用销售的钢胚总量进行计算而不是用所有钢胚产品的总量进行计算，且未指明国内该类产业的主要出口商。

2.上诉机构“停摆”困境

本案后续的程序环节，中日双方就前述磋商问题不能达成满意解决方案的情形下，可在磋商请求60日内进入专家组程序，但两审终审的WTO争端解决机制，意味着争端方对专家组报告的法律问题或解释不服的还能提起上诉程序。但由于2020 年 2 月美国发表的《WTO上诉机构报告》^[4]罗列了对上诉机构的改革建议，上诉机构成员自2020年9月30日期满后，仍未组建成功，上诉机构目前仍处于“停摆”状态。^[5]后期若出现中方不同意专家组报告，又无法启动上诉程序，对争议缺失解决结论，使之无法进入执行环节的困境。

二、DS601案实体与程序问题分析

（一）反倾销认定实体问题分析

1.“国内产业”与“相同产品”的认定

首先，对于日本提出的中国对其征收反倾销税的产品为进口不锈钢钢坯（stainless steel billets）、不锈钢热轧卷（hot-rolled coils）, 不锈钢热轧板（hot-rolled plates），分别属于三种不同产品，应当分类认定价格。对此，WTO《反倾销协定》中在规定认定倾销时，首先应确定出口产品的正常价值（normalprice），而计算正常价格的产品必须与被调查产品是相同产品（like product）。何为相同产品？专家组认定“相同产品”的认定标准为何？

其次，证明国内产业受损的前提是确定国内产业的范围，且为被调查产品相同产品的国内产业。因此，这两个问题的总是紧密联系在一起。

（1）“国内产业”的认定

参照中国对美国部分汽车反倾销与反补贴案（以下简称DS440），案件中、美双方的争议点也涉及到国内产业的确定范围以及是否将相同产品的企业都纳入计算样本。该案中美方指出：“…中国商务部审查的国内产业只包括国内产业的一小部分，将“国内产业”的定义仅限于申请人，‘减少了本可以作为损害分析基础的数据覆盖率’，排除了‘一个整体’相同产品的生产商类别。” ^[6]

对此专家组援引了WTO《反倾销协定》第4.1条，解释“国内产业”（domestic industry）应为生产全部相同产品的国内生产商或生产该产品的总产值占主要比例的生产商。满足这种“国内产业”的样本数据才能进一步证明，国内相关产业是否受到进口产品的损害。^[7]对于为何不能缩小国内产业样本，专家组援引中国诉欧盟紧固件反倾销案中上诉机构的解释：“为了确保计算受损的准确性，调查机构不得在定义国内产业时，营造一种原料存在重大危机的扭曲情形，例如将整个相同产品或同类目产品排除在外，若存在这样的情形，则会降低产业覆盖率，增高产业受损风险，从而产生计算扭曲。” ^[8]

（2）“相同产品”的认定

“相同产品”与“同类产业”的确定总是息息相关的两个问题。参照美国对加拿大出口的软木制材反倾销案（以下简称DS534），加方认为美方将特性不同的木材作为相同产品的计算范围，违反WTO《反倾销协定》。本案专家组报告指出WTO《反倾销协定》并未明确规定“相同产品”的认定方式，成员方的反倾销主管机构对此享有自由裁量权。^[9]

关于“相同产品”的认定在GATT1994第2、3、6、11条中对“相同产品”均有所体现，在不同WTO案件的DSB报告中也有所体现，如欧共体与美国关于蛋白质饲料纠纷案的争议点为增加蛋白质而生产的饲料是否属于相同产品。专家组通过分析产品数量、关税税率、蛋白质是由何种成分构成等综合情况，得出不同蛋白质饲料应视为不同产品。^[10]除此之外，常作为DSB判断是否为相同产品的另一个重要标准为《商品名称及编码协调制度》（以下简称HS），上诉机构在日本酒类案中指出：“基于HS关税分类对判断相同产品问题上有着重要作用。” ^[11]

但具体的案件中相同产品的确定并没有那么容易，在DS440案件中，中美同样在国内同类汽车样本确定上产生争议。美方认为被调查进口汽车与中国商务部认定的相同产品的国内汽车占据不同的市场，两者之间的竞争重叠有限，因此，进口汽车没有对国内汽车的价格产生影响；其二，中方从两者汽车的物理、化学特性、使用及销售渠道、价格及消费者存在重叠等方面证明其属于相同产品。但专家组认为，中国国内所有汽车不可能与美方被调查进口汽车都属于相同产品，每种不同产品占据的市场不同会对价格产生影响，对此中方并未进一步讨论进口汽车与国内相同产品的不同。

2.国内价格的影响分析

（1）倾销价格计算方式

关于倾销价格计算问题上，DS440案件中，美国同样提出中国商务部计算进口产品对国内相同产品价格影响方面有违WTO《反倾销协定》第3.1条和第3.2条。DS440案，中方主要采用平行定价（parallel pricing）举证价格受影响。中国商务部仅将2009年中期平均进口产品价格约41.1万元，与国内相同产品平均价格约为31.6万元比较。相比2008年，2009年中期进口产品价格下降3.17%，国内相同产品在同样期间价格下降10.13%，而中国商务部将2009年商品价格低迷归解释为是由进口产品市场份额及总量的增加而造成的,对此美方主张此种计算方式与WTO《反倾销协定》不符。DS601案件中进口产品对国内产业价格影响计算采用的累计评估方法，反倾销价格计算的应采用何种计算方式？DS440案专家组对此回应称WTO《反倾销协定》第3.2条中并未就进口产品对国内产品价格影响的计算方法上作出明确规定，而关键在于争议双方的客观审查（objective examination）应基于积极证据（positive evidence），在价格影响方面是否有解释力（explanatory force）。从宏观层面作出说明后，专家组对中方提出的平行定价论据展开分析，将进口产品与国内相同产品的价格在两个年份进行对比，仅能说明被调查产品的进口价格压低了中国国内相同产品的价格，但无法提供积极的证据证明进口产品与国内产品价格之间的关系。最后中方提供的平行定价在数据上显示了进口产品的价格及进口量，但未能就进口产品的价格及数量等因素如何或是否影响国内相同产品价格方面提供证明。^[12]最终专家组认定中方在价格分析以及损害与进口产品之间的关系上未与WTO《反倾销协定》第3.1条和第15.1条相符。

（2）其他影响价格比较的因素

调查机构除了需证明进口产品对国内相同产品价格的影响及两者的关联性，还需要举证影响价格的其他因素。在计算倾销幅度时，尽量使用“公平比较”原则（fair comparison），考虑对价格可比性的其他影响因素，如销售条件的不同、税收、贸易水平、物理特性等因素。^[13]

（二）DS601程序问题分析

上诉机构目前仍处于“停摆”状态。后期若出现中方不同意专家组报告，又无法启动上诉程序，对争议缺失解决结论，更无法进入执行环节的困境。《依据 DSU 第 25 条的多方临时上诉仲裁安排》（以下简称MPIA）中的临时上诉仲裁程序是WTO上诉程序的临时平替。

争端解决制度（DSU）在各个程序都有审理的时间期限，争端方磋商的时间为磋商请求60日未达成解决方案的，可组成专家组。专家组从设立到组成平均在72.15天^[14]，专家组自组成到最终裁决报告出具一般不超过6个月。DS601案已进入磋商程序，在半年有余的时间里，若上诉机构依然未组建成功，则可通过临时上诉仲裁程序为上诉程序的合理平替。

依据DSU第25条经过争端各方当事人同意，可以诉诸仲裁。从性质上看临时上诉仲裁程序属于DSU规定的一项辅助程序，且不是必经程序，且需要经过各争议方的同意才能启动。MPIA目前的成员方数量有限，中国属于其中成员，但DS601案的争议方日本并未参加。但基于DSU第25条的规定，即使不属于MPIA成员，也可以使用该程序。

三、DS601案实体与程序方面的应对措施

反倾销措施作为WTO所允许的贸易救济措施，旨在对成员国因开放市场或其他成员方不公平的贸易行为而遭受损失进行救济。随着我国经济的不断发展，俨然成为世界贸易大国之一，在WTO 中涉及反倾销的案件不可避免增多。只有在实践中不断总结案件经验才能在贸易环境中保护本国的合法利益。

（一）  实体争议应对

1.“国内产业”范围举证注重市场份额

通过对以往案件分析，专家组和上诉机构对“国内产业”数据范围的认可主要倾向于争议方能够证明，作为国内产业的样本在国内市场占有主要份额，同时由于国内产业的样本是国内产品数据采样的前提，故国内产业的样本若出现过窄，缺乏在国内整体行业所占份比例较大，则有放大国内产业受损的扭曲效果，往往不能得到争端解决机构的认同。因此，在对“国内产业”范围举证方面需呈现出所占市场份额较大、以及与被调查企业的关联性等方面。

2.“相同产品”认定的应对

“相同产品”的认定直接关乎进口产品与国内产品价格以及进一步损害与进口产品关系方面的举证，是争端各方的“必争之地”之一。“相同产品”的认定虽然在WTO《反倾销协定》中并未明确指定方式，但作为热门争议点“相同产品”争议，DSB一定会缜密分析。首先，从关税分类角度，可以参照HS关税分类标准；其次，产品的物理化学成分是必须考虑的分析因素，在WTO多起争端案件已有所出现；^[15]再次，产品的特性以及产品市场定位也可以作为相同产品的认定标准，该因素结合进口产品价格分析对国内产品的影响更具有逻辑性。

3.对国内价格的影响多方面举证

争端方举证对国内价格受到影响多数情况下是为了证明国内产业与倾销之间的关系。因此，正面举证方向不能仅仅局限于证明国内价格受到影响，还要通过数据反应国内价格与进口产品之间的关系，进口产品对国内产业造成损害这三方面；同时反面举证，国内产业受到的影响不是由国内其他因素造成的，如本国的销售水平、税收或汇率等因素。

4.申请临时上诉仲裁程序

临时上诉仲裁程序作为DSU的辅助程序，为上诉机构缺失期间保全争端解决机制的完整性做出贡献，不失为一项有效的临时应急措施。2021年2月21日走完专家组程序的美国与韩国部分产品双反案（DS539），美国于同年3月19日提起上诉，但同样面临上诉机构停摆的困境。在DS601案件中我国应在程序方面提前着手准备临时上诉仲裁程序，有效维护相关产业利益，避免不同意专家组报告，又无法启动上诉程序，对争议缺失解决结论的境地。

参考文献：

[1]CHINA - ANTI-DUMPING MEASURES ON STAINLESS STEEL PRODUCTS FROM JAPAN

REQUEST FOR CONSULTATIONS BY JAPAN，15 June 2021，WT/DS601/1.

[2]中华人民共和国商务部公告2019年第31号，http://www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201908/20190802892188.shtml.

[3]CHINA - ANTI-DUMPING MEASURES ON STAINLESS STEEL PRODUCTS FROM JAPAN

REQUEST FOR CONSULTATIONS BY JAPAN，15 June 2021，WT/DS601/1，paras1（a）-（b）.

[4]USTR,Report on the Appellate Body of the World Trade Organization Office,pp. 47-48,February 2020.

https://ustr.gov/sites/default/files/Report_on_the_Appellate_Body_of_the_World_Trade_Organization.pdf

[5]https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/appellate_body_e.htm.

[6]China - Anti-Dumping And Countervailing Duties on Certain Automobiles From The United States  Report of The Panel,pp.16-17,WT/DS440/R/Add.1, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/440r_a_e.pdf.

[7] China - Anti-Dumping And Countervailing Duties on Certain Automobiles From The United States  Report of The Panel,pp.23-24WT/DS440/R/Add.1,https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/440r_a_e.pdf.

[8]European Communities - Definitive Anti-Dumping Measures on Certain Iron or Steel Fasteners from ChinaReport of the Appellate Body，WT/DS397/AB/RW.

[9]United States — Anti-Dumping Measures Applying Differential Pricing Methodology to Softwood Lumber fromCanada, DS534,

https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds534_e.htm.

[10]GATT Panel Report，EEC-Measureson animal Feed Proteins, BISD/25S/49,paras.4.1-4.2.

[11]Appellate Body Report, Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS10/AB/R,p.22.

[12] China - Anti-Dumping And Countervailing Duties on Certain Automobiles From The United States  Report of The Panel,pp.79-81WT/DS440/R， https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/440R.pdf&Open=True

[13]Appellate Body Report, China – GOES, para. 200.

[14]http：//www.worldtradelaw.net/dsc/database/paneltiming.asp.

[15]欧共体与美国的蛋白质饲料案(BISD/25S/49)、西班牙与巴西的咖啡关税税率案（BISD/28S/102）、印度尼西亚汽车案（WT/DS10/AB/R）等.