肖璐[1]   刘振明[2] 

（1.铜仁学院  贵州铜仁  554300； 2.贵州驰铭律师事务所  贵州铜仁 554300）

摘要：让与担保作为一种非典型性担保，大量存在于现实社会中，这也是市场经济的产物，一味否定让与担保的效力势必也不利于解决企业融资难的困境，而一旦债务人资不抵债，进入破产程序，让与担保权人之权利如何实现就成为破产程序中一个亟待解决的问题。

关键词：让与担保；破产；别除权；优先权

   为解决房开企业融资难的问题，实践中存在大量以签订买卖合同作为民间借贷担保形式的非典型担保方式，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条肯定了这一担保方式的存在，但其只是给出了此类案件的一种审判路径，并未对“名为买卖，实为担保”这一方式作出效力认定，商品房买卖合同是否有效，以房抵债协议是否应当履行均无明确法律规定。而一旦担保人或债务人破产，让与担保权人又该如何实现自身之权利，本文认为，有必要对让与担保这一行为性质进行释明。

一、让与担保之性质分析

   关于让与担保之法律性质，法学界有多种主张，“让与担保”也曾经一度被纳入到《物权法草案》并作为独名专章规制，但最终通过的《物权法》并没有独立的“让与担保”一章。这也说明让与担保并未被法学界主流理论认可，主流理论主要有以下几种：

 (一) 肯定说

持肯定说观点的代表学者有中国民法学研究会副会长杨立新教授。杨教授称这一担保方式为“后让与担保”，认为：“我国目前司法实践中存在的以商品房买卖合同为借贷合同进行担保的新型担保形式，是一种正在形成的习惯法上的非典型担保物权。这种新型担保物权与让与担保产生的背景和发展过程基本一致。应当确认这种习惯法上的非典型担保物权，并对其进行规范，使其能够更好地为经济发展服务。”^[1]这一学说肯定了让与担保的效力，认为这一新兴的担保方式就是担保物权，享有物权的排他效力，具备公信力，应当依法予以认可。

(二)否定说

持否定说观点的代表学者有中国法学会民法学研究会会长王利民教授等。认为让与担保是一种未来物上抵押权^[2]。房屋买卖合同是作为债权的担保，其买卖行为本身并非当事人的真实意思表示，应根据《民法总则》第146条之规定确认无效。其设置的担保系流质条款，违反了物权法定原则。否定说对物权法定原则充分尊重，基于此，否定了让与担保的效力，认为其突破了法律的规定，审判实践中，持此观点者也以房屋买卖合同设立了无效流质条款而否定了让与担保项下买卖合同的效力，最高人民法院（2013）民提字第135号案例也肯定了这一观点。

(三)转化说

转化说是最新的司法实践和学理观点，认为让与担保系民间借贷直接转化为房屋买卖合同，因此，民间借贷消灭，而应直接履行房屋买卖合同。其实质是一种债的转化和变更。典型案例是“最高院指导案例 72 号: ( 2015) 新民一初字第2号”。该审判观点认为，房屋买卖合同“不属于《中华人民共和国物权法》第186条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定的‘作为民间借贷合同的担保’。在不存在《中华人民共和国合同法》第52条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。”该说认为当事人已经完成了债的更新，将原来的借贷法律关系消灭，而成立了新的买卖关系，应尊重当事人的意思自治，允许民事法律关系在民事活动进行中的变更。

本文认为，以上三种主流学说均有其存在的价值和可操作性，但直接突破物权法定原则而确认让与担保的担保物权又有失偏颇，本文更赞同否定说观点。我国系成文法国家，最高院的指导案例虽然在审判实践中有一定的指导价值，但不能直接上升为成文法律，各级法院可以参考借鉴，但不能直接据此裁判，我国并非判例法司法模式，虽然在进行买卖合同担保债权判例过程中，存在着一定的可行性，但法院的裁决还是应该以现行成文法为主，而不宜随意突破物权法定原则和禁止流质抵押之规定，否则法律的严肃性将大打折扣。尤其是在破产程序中，为维护广大破产债权人的合法权益，不得随意扩大担保物权的确认范围，而应从实际出发，充分尊重事实和债权人利益，给予让与担保一定的限制。

二、管理人对让与担保行为的限制

（一）管理人的撤销权

破产撤销权，是指债务人在破产宣告前的一定时间内，故意实施让破产财产价值减损、从而有害于全体破产债权人的行为，破产管理人可以依职权请求法院对该行为进行撤销，从而使破产财产回归破产债权人。实际上，破产法上的撤销权制度是民法上债权人撤销权制度的延伸。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十一条之规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”

而对于让与担保权人，是否可以运用“对没有财产担保的债务提供财产担保的”而行使撤销权还有待商榷。一方面，让与担保通常是在借款合同签订时就签订了买卖合同并办理了备案登记，而此时，债务人仅处于融资阶段，并没有实际破产，也没有到破产临界期，不满足一年的时效，此时，不具备撤销权的行使条件。另一方面，让与担保需转移物的所有权，而实践中，大量的让与担保仅仅只有买卖合同，商品房并未建成，所有权登记无从实施，对于此种行为，并非严格意义上的让与担保形式，而仅仅是普通债权，担保权未设立，仅签订买卖合同并无增强债权实现性，不构成担保，也不会造成偏袒性清偿，便也无破产撤销权的用武之地。以上两种情况，本文认为均不具备撤销权的行使条件。在此，本文特别说明的是第三种情况：

在签订买卖合同并完成房屋过户登记或预告登记的情况下，因其形式上已经具备了物权效力，分别形成让与担保和后让与担保，且经过公示，具有保障债权的实现性，因此可以适用破产撤销权。但需特别指出的是，此时的物权变动已经完成，或预告登记已经完成，才能具备物权的公信力，如若仅仅只是行政备案行为，不具备物权效力，也就不具备担保效力。

（二）破产抵消权之限制

在“名为买卖，实为借贷”的模式下，出借人能否直接将其在借款合同中的债权与其在房屋买卖合同中的购房款债务进行抵销，需要分别对待。具体而言，签订买卖合同并完成过户登记或预告登记，分别属于让与担保和后让与担保，是物权担保并具有别除权。^[4]一旦债务人破产，由于此时的让与担保权人因对房屋设立了担保物权而享有别除权，作为担保标的物的房屋不计入破产财产，债权人在标的物的范围内便可优先受偿。但对该权利，管理人应当在对债权人之申报债权进行严格审查并限制，购房款应以订立合同时的合理市场价来认定，而不宜为了担保之目的而过度低于市场价，以防过度担保的出现，最终之目的是要实现全体破产债权人的公平清偿。

而仅签订买卖合同或进行行政备案并不具有担保性，不产生物权对抗效力，在破产财产分配时应当作为普通债权与其他债权一起平等受偿，但若允许债权人进行破产抵销，就是赋予其债权受担保之地位，显然改变了债权的性质，也有违破产法公平清偿的立法要义。基于此，本文认为，仅签订买卖合同的债权人不能行使抵消权。

三、让与担保权人权利实现路径

（一）别除权模式

别除权是实践中运用很广的一类权利，是指债权人对在破产企业中已经设定担保的债权可以在破产程序中享有的单独、优先受偿的权利。别除权，是破产法的特有概念，以民法中的财产担保制度为法律基础，是担保物权在破产法上的总称。作为别除权基础的担保债权须在破产宣告前的特定期间内已存在。别除权的标的不属于破产财产，它不受债务人破产的限制，不依破产程序来行使，别除权能保障债权人的债权随时得以实现，从优先性来讲，其对债权的实现具有极大的优越性。

在一些承认让与担保的大陆法系国家，如日本等，一般承认让与担保只能是别除权的基础权利，不能是取回权的基础权利。我国《企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”因此，对以买卖合同作为借款担保的让与担保权是否属于该条规定的“担保权”，现行破产法并无明确的规定。理由在于，在买卖合同签订时，其根本目的是为了担保借款债权的实现，而此时的买卖合同标的物所有权尚在债务人手中，并未发生转移。而买卖合同签订后至借款合同履行完毕之前，若债务人破产，标的物的所有权依然还未发生转移。理论上来讲，买卖合同债权人并不享有物权请求权，其仅仅只能依靠借款合同享有合同的请求权，而不享有物上担保权，而由于买卖合同并非真实意思表示，债权人仅能享有借款债权的请求权。显然，司法解释规定可以拍卖标的物偿还借款，也是基于清算的要求来进行处理，却并未对担保权进行释明。

本文认为，对于已经办理过户登记和预告登记的让与担保权人来说，别除权的行使就具备了一定的可能性。因其在破产前就已取得物权的公示效力，故行使别除权就具备了理论基础，但其效力也应当弱于法定的担保物权。

（二）取回权模式

所谓取回权，是指当破产清算组接管破产企业移交的财产时，对于不属于破产企业的那部分财产，其所有人有从破产管理人处取回的权利。对取回权予以肯定和规制，是各国破产法的通例，我国《企业破产法》第38条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”取回权制度的设计在于对不属于债务人财产的部分，权利人可以随时取回，这是对实际权利人的保护。但该制度的需要权利人主动行使，而实践中，往往存在权利人不知道其自身取回权利的情况，而管理人能否依职权去区分或行使，现行的《企业破产法》并未加以规定。取回制度的实施基础往往基于租赁、委托、保管等合同关系或者基于物上担保等物权关系而占有的财产，而这些财产的权利人享有完整的所有权，由此才得以实现其权利，而让与担保权人能否适用取回权还有待商榷。

在让与担保设定中，如若让与担保权人已经通过不动产转移登记取得了所有权，此时可把让与担保权视为所有权，按这一理论，则让与担保权人在破产程序中享有取回权就有了合法性支持。但仅有买卖合同而未转移登记的不在此限。

（三）优先权模式

根据传统破产法的规定，破产程序中的优先权主要有担保物权优先权、破产费用优先权、劳动债权优先权和税收优先权，而担保物权优先权又称为“特别优先权”。基于前文所述，让与担保权人在破产程序中是否享有优先权，也要分情况视之：

第一种情况，签订买卖合同并完成过户登记属于让与担保，此时房屋所有权从形式上来讲已经转移，商品房作为借款债权担保的形式要件已经满足，因此构成物权担保。而对于签订买卖合同并完成预告登记，也取得了物权担保的期待权，但要注意预告登记的时限。对于预告登记，我国《物权法》第20条也规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。由此可知，预告登记同样赋予了债权人物权担保的效力。因此，无论是预告登记，还是过户登记，均具有对抗不特定第三人的物权效力，应当赋予让与担保权人借款债权的优先权。

第二种情况，仅签订买卖合同的情形不属于债的特殊担保，并未发生所有权的转移，房屋买卖合同因欠缺真实的意思表示而应当归于无效，其债权仅能作为普通债权适用，其效力也相当于民事责任，与其他无担保债权一起平等分配债务人的破产财产，与普通破产债权共同在破产程序中进行清偿。同时，仅签订买卖合同并进行备案，仅视为行政行为，不发生物权排他性效力，无法对抗不特定的第三人。进而，仅签订买卖合同的情形下，无法赋予借款债权优先权。

综上，本文认为，签订买卖合同并完成过户登记或预告登记的情况，均是物权担保，具有优先权。而仅签订买卖合同或备案的情况并不属于担保，没有进行公示，不发生物权效力，不具有优先权。

参考文献：

[1]杨立新.后让与担护: 一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学,2013（3）.

[2]董学立.也论“后让与担保”——与杨立新教授商榷[J].中国法学,2014（3）.

[3]何欢,韩长印.美国破产法协会美国破产重整制度改革调研报告[M].北京: 中国政法大学出版社,2016．

[4]徐阳光,袁一格.买卖型担保的法律定性与破产法检视[J].法律适用,2016（10）.