王寒   铜陵学院法学院

摘要：精神损赔，我国法上民事之域之基制也。此于概述其基本特征之同时，试加以格之。又因其于我国法上仅限于侵权法之上，而学说及国外法者，皆有论及违约精神损赔之争或判例，故亦对此表若干愚见。此外亦对精神损赔之确定、特殊之主体及适用之界域有所涉及。最后，于我国精神损赔之制之完善，亦试加以格之。

关键词：精神损赔；侵权法；违约精神损赔；适用界域

泱泱中华，国运隆昌。试看今日之域中，皆为法治之天下。自秦皇汉武以来，千年华夏，其法治之兴盛，民众之开明，诚未有今日之盛况。法治兴，则民族兴，国运兴，民众兴。精神损赔，多见于侵权之讼，且亦有法可寻，于法有据。然细究之，何谓“精神之损”？此其一；其适用之域为何？此其二；除侵权外别无适用之馀地乎？此其三。夫当今华夏，日渐繁华，民众往来亦趋频繁，其间纠纷亦应运而生，犹不可避，且大有日趋繁杂之势。而其中之精神损赔，若仍固步自封，滞于侵权之内，必不利济民权、护民利耳。有感于斯，本文以一腔法律人之热血，敢竭鄙诚，恭疏短引，诚惶诚恐，乃得此文。其于广纳众家之言之基，述若干之愚见，亦涉一二疑难之惑，但期启励新思，拓辟新知耳。

一、精神损赔之概言

（一）精神损赔义理之格

精神损赔，亦谓之“非财损赔”，即因遭他人侵人身权益而致精神之损，被侵权者得求慰恤金之制。然“非财损赔”之名，实译自台湾法学界，而大陆法系他国，常混用“精神之损”及“非财之损”，此亦异于英美法系之加以分之。而我国法上，仅限精神损赔于侵权之内。此有《侵权法》第二十二条为据：“侵他人人身权益，致他人甚剧之精神之损，被侵权者得求精神之损赔。”其所谓“人身权益”，即人身权利及人身利益耳。

（二）精神损赔特性之格

我国法上如《侵权法》及《精神损赔之释》，皆限精神损赔于侵权之讼。且最高法《旅游纠纷之释》第二十一条有云：“旅游者提违约之诉……于其精神损赔之求，不予应也。”然余以为，其未排精神损赔于违约之诉。其故如下：首先，法未明规精神损赔不可求于违约之诉，仅规旅游之契不可求。其次，精神损赔之损，乃精神之损，其非侵权独有，违约亦可致之。如托婚纱摄影店摄制相片，因店方过失致相片毁损，固为违约，亦存精神之损。最后，窥立法者之本意，设精神损赔之制，旨扩民权利之域，增其救济之渠。故当广为民用，岂因违约之未规而囿于侵权耶？

（三）精神损赔功用之格

精神损赔之功用，或曰乃偿、慰、惩，或曰仅偿、慰，余以后者为善。其故有三：精神损赔，缘于精神之损，其乃主观之伤，需以温言慰之。故方人之精神遭损，慰乃第一之需。此其一；余以为，受损者因所遭之损而与侵权者得处同一“法箍”之下，故其乃得求偿之权。且偿亦可令其于物欲中减精神之伤。此其二；精神损赔，旨抚、偿受损者精神之伤，而非惩也。此亦当今我国学界之通识。此其三。

二、精神损赔之界域

（一）精神损赔要件之格

《侵权法》第二十二条曰：“侵他人人身权益，致其精神之损甚据，得求精神损赔。”由此，精神损赔之要件有二：一为人身权益之侵，一为剧之精神之损。人身权益，前文已述，不赘；而“剧之精神之损”，余以为其规过狭。夫精神之损，因人而异，虽多以外之事实为人察，然亦有隐于心而弗为外知之况。若囿于“剧之精神之损”，裹足不前，则不利济民权，亦未合精神损赔之本意。

（二）精神损赔请偿权人之格

1.被侵权人及其近亲

被侵权人得请偿精神损赔，理所应当，自不待言。而据《侵权法》第十八条第一款第一句，若被侵权人丧，其近亲有权求精神之损赔。余以为，其近亲于此所得之请偿权有二，一继于被侵权人，一源于自身。其故如下：其一，权利之灭应以权利人丧时为起点，被侵权人遭侵行至丧时乃一时段，此时其精神损赔请偿权尚存。若弃之不顾，不符客观事实，亦违精神损赔之意旨。故余以为，此请偿权可自动由其近亲继之。其二，诚如前文所述，被侵权人之丧，于其近亲而言，乃人生中一大悲事，精神上一大创伤。故其近亲亦有精神损赔请偿权，理所应当，料应无疑。此外，由《精神损赔之释》第七条，若侵行致人丧或侵逝者之利，可提精神损赔之近亲有次序之限：配偶、父母、子女为第一序，其他近亲为第二序。余以为，此犹可以冲击力释之：精神之损于配偶、父母、子女及其他近亲有不同之冲击力。因配偶、父母、子女与当事者有最密切之生活及血缘关系，故方侵行致人丧或侵逝者之利，此三者于精神之上乃受第一冲击，故应为第一序；而其他近亲，所受精神之损之冲击则小于前者，故应居其后。

2.逝者

据《精神损赔之释》第三条，方他人侵逝者之人格之利，死者之近亲可依因侵行而遭之精神苦痛而求精神损赔耳。由此可知，此处之精神损赔请偿权，乃基于逝者之近亲精神之损也。余以为然也。所谓“死者长已矣”，其已无精神可言，自无精神损赔之权也。而在世之亲属，因侵行之故，难免勾伤心之事，而致精神之损。故法如是规之，合情合理。

3.具人格象征义之特定纪念物所有人

《精神损赔之释》第四条曰：“具人格象征义之特定纪念物因侵行而灭或损，其所有人以侵权为由诉请精神损赔者，当应也。”法规如此，盖因特定之纪念物多载人之情感或精神，毁之，则有损所有人之精神之利。然其亦有缺漏，即仅限之于“侵权之诉”，而未虑他域。如前述“婚纱摄影相片毁损”一案，婚纱相片亦为特定之纪念物，虽为违约，亦存精神之损。

（三）精神损赔殊域之格

1.刑附民之讼中受害人精神损赔之格

刑诉法第七十七条于刑事之域仅规受害人之物上之损请偿权，且据《刑附民诉之释》第一条，若受害人以精神之损诉之，“不予应也。”此举存诸多不足，兹述之如下：由精神损赔之制观之，凡人身权益遭侵，且有剧之精神之损，皆得请偿精神损赔也。而刑事之域，多以侵人身权益之讼为主，且非死即伤，更易致剧之精神之损。既存人身权益之侵，亦有剧之精神之损，曷无精神损赔请偿权？此其一；由刑诉法第七十七条观之，其仅定受害人物上之损请偿权，未否其精神损赔请偿权。故《刑附民诉之释》“无权任意曲解法条，减损民之正当权利”耳。此其二；由精神损赔之制设之本意观之，精神损赔之设，旨维民之基权，慰其精神之伤。若否刑事之域受害人之精神损赔请偿权，不利其基权之护，亦与其本意不合。此其三。

2.违约精神损赔之格

违约精神损赔，前已有言，法并无明规禁之，仅《旅游纠纷之释》第二十一条排旅游之契于精神损赔之外也。学界于此争议颇多。王利明教授力主违约精神损赔否定说，崔建远教授则持肯定说，并对王利明教授之观点逐一批驳。

观各国立法，于德国法上，一九零零年施行之《德国民法典》未规违约之精神损赔。而其于二零零二年债法革新后，虽仍有限，然已规契约之诉可得请偿精神之损赔也。于英国法上，英国法院已渐认可违约精神之损赔耳；于美国法上，《第二次合同法重述》已有违约精神损赔之判例。综上，可知各国盖已于一定之况规违约精神损赔之制。反观我国，于法及实务，多以否违约精神损赔之存为主。余以为，今法治渐兴，民之权利观念亦强，规违约精神损赔之制，已乃民之所向，大势所趋。

三、精神损赔之定额

精神损赔金，即请偿权人得请偿之金也。然其亦有所限，即存定之原则，述之如下：第一，自由裁量原则。此处之“自由裁量”，乃法官之权。法赋其以自由裁量权，旨期法官秉内心之公平正义，察具讼之实情，明断而裁之。而非不加细查，任意决断。故需法官审慎而行。第二，区别对待原则。精神损赔之讼种类繁杂，定额不一，故应区别相待，各有不同为宜。此可由侵权人之过错程度、具体情节、经济能力等虑之。然区别对待并非特权主义，其亦遵平等之则，然非形式之平等，乃求实质之平等也。第三，适当限制原则。为避漫天要价、滥诉丛生，精神损赔金之定应适当限之，如限精神之损之范畴、查是否有精神之损之存、以具体之讼相应情节定之等。此举亦可治自由裁量所致之弊也。

我国法上未明规精神损赔计算之策，仅规其定之因素。由《精神损赔之释》第十条第一款可知有：①过错程度；②具体情节；③所致后果；④获利多寡；⑤经济能力；⑥平均水平。择其要者，述之如下：其一，过错程度。依刑法之规可知，刑法上故意与过失之量刑有异，故意者之刑一般重于过失者，盖因故意之危害性大于过失之故。余以为有理。故由此类推，于精神损赔之域，故意者亦应担更高数额之损赔金也。其二，具体情节。侵行之手段、方式、场合等具体情节，与精神损赔金之定密切关之，余以为颇具指导之义。手段或方式若有异，则精神之损或有异也。如一般言语相犯与行为相侵，后者较前者所致之精神之损，料应尤剧。又如同为行为相侵，则手段凶狠之侵行所致之精神之损应更剧也。场合之异亦如是。故精神损赔金宜据具体之情节而定。其三，经济能力。侵权人担责之经济能力，尤为要也。其亦关乎精神损赔金实际执行之效。如前文所述，精神损赔之制，其功用非为惩也。故于困顿窘迫之人，令其适度偿之即可。而于经济宽裕之人，可据具体情节，适当增其金也。若不加分之，皆令高额之偿，则犹有不公。且侵权人本已困顿，令其偿高额之金，实为强人所难，恐其铤而走险，心生邪念，而为违法之行。故不可不虑之也。其四，平均水平。我国地区间经济水平各异，高低不齐。故余以为，毋须限之以受诉法院地之平均生活水平，仅虑侵权人之经济能力，足矣。若以此为定精神损赔金因素之一，尤为不公。

四、结语——精神损赔制度之完善

精神损赔适用之界域又可分为违约精神损赔与刑附民之讼精神损赔。

违约精神损赔，前已有述，我国法上未明规之。余以为，于违约精神损赔，其可行之策有二：其一，设违约精神损赔之制乃大势所趋，民之所向，且具合理性，亦顺法治社稷建设之大潮。故法应设违约精神损赔之制，纳精神损赔于契约之内。其二，若即设违约精神损赔之制过于仓促，则可鉴之于美国法。美国法上，一般不予应之，然于例外之况则认可也。如一九七二年Dold Outrigger酒店一案，被告于与原告订商业用地之租契后，又违约将其租于第三人。法院以为，被告之违约之行乃故意为之，故原告应得请偿精违约精神损赔也。我国法亦可效之，即于特定违约之讼规违约精神损赔也。

刑附民之诉之精神损赔，前已有述。余以为，法应明规精神损赔请偿权于其内，以完善刑事之域被侵权人权利救济之体系。具体之规可鉴之于民事之域精神损赔之制。然因民刑之体制、论理终究有异，故不可全盘接收。具而言之，于实质内容上，如构成要件、数额之定、侵权人之主观恶意等，可纳入刑附民之诉之精神损赔体系内；于程序上，则刑附民之诉之精神损赔之求偿可依刑事法体系及相关刑事法上已规之程序而定。此过程颇为繁杂，须司法之人员审慎度之，并与刑事立法之精神、原则相贯。

精神损赔金之定，前文已有述之。我国法上仅规其定之因素，并无统一、明确之策。余以为，若统一精神损赔之计算，可出离受诉法院地平均生活水平之桎梏也。然具体之策为何？余仅于此提若干构想：其一，可考各国定额之法，依我国现状加以引之；其二，可预先规侵权之讼中各类情形之基本计算，以具体之讼中过错程度、侵行方式等加以增减；其三，可由最高法制一模范标准，由各地法院依具体之讼调而定之。

以上仅余一己之愚见，具体之举措仍需不断求索。且当今我国，法治之建设日益成熟，民之维权观念亦趋强烈。而实务中侵权之讼所引之精神损赔日渐趋增，违约之诉之精神损赔相继涌现。反观我国精神损赔之现状，尚存诸多不足，既不利济民之权，亦不利法治之建。故完备精神损赔之制已为必要之举。

我国法上之精神损赔之制，其适用界域、计算方法、构成要件皆可更进一步。其应与时俱进，顺应潮流，吸收国外之优良立法经验，结合我国实际，妥善处理如刑附民之诉精神损赔、违约之诉精神损赔及精神损赔金定之方法等重点问题，以应民之诉求，护其基权。然其之完备非一日之功，需于不断探究之基上稳步推进。此亦需众法律人各展才华，启迪新思，共促精神损赔之完善，共襄法制大业之建设耳。

参考文献：

[1]程啸.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2015.

[2]张新宝.侵权责任法立法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2009.

[3]张新宝.精神损害赔偿制度研究[M].北京：法律出版社，2012.

[4]崔建远.精神损害赔偿绝非侵权法所独有[J].法学杂志，2008（8）.

[5]廖翔.浅议精神损害赔偿[J].法制与社会，2009（6）.

[6]夏琳.英美法中精神痛苦损害赔偿制度的比较法考察[J].大连海事大学学报(社会科学版)，2013（4）.

[7]李慧.违约精神损害赔偿比较研究[J].商业研究，2012（5）.

[8]陆青.违约精神损害赔偿问题研究[J].清华法学，2011（5）.

[9]梅迪库斯.德国债法分论[M].杜景林，卢谌 译.北京：法律出版社，2007.

[10]Charles L．Knapp ＆ Nathen M．Crystal．Problems in Contract Law．Little Brown and Company，1998．