李慧英  张秋君

（河北地质大学法政学院，河北 石家庄 050031）

摘要：为落实资本维持原则，新公司法将公司利润分配的法律框架与违法利润分配责任作了显著调整，结合利润分配规则之变化，对于违法利润分配的追责条款进行阐释与反思。界定“违反本法规定”适用的具体范围，作实质要件与程序要件的内容与法律后果的区分。在追究股东责任时考虑其主观因素，以符合“过责相当”原则；追究董监高责任时，明晰其责任认定与免责抗辩事由，明确各责任主体之间的责任类型及关系，以确定责任形态与范围，减少法律适用争议。

关键词：违法利润分配；股东；董监高；返还责任；赔偿责任

一、引言

利润分配制度作为公司资本性交易的最重要一环，直接与股东投资回报和债权人利益保护相关，不仅应受到严格的事前规制，还应配备完善的事后追责体系。违法利润分配的规制规则是新公司法修订的重大制度创新，是落实资本维持原则、保证法定范围内资产不受侵害的重要制度设计。2023年修订通过的《中华人民共和国公司法》（下文简称“新公司法”）将公司利润分配的法律框架与违法利润分配责任规则作了显著改变，对股东与董事、监事、高级管理人员（下文简称“董监高”)提出了更高的要求。但利润分配问题繁杂，我们在肯定立法修订积极意义的同时，也需意识到违法分配利润责任规则存在诸多不足，尤其是以“违反本法规定”的概括式要件代替了原有的类型化列举，并规定了双层的责任配置体系，由此在违法利润分配责任的适用范围、各主体责任承担方面存在理论不清的问题，易引发适用争议。故就其具体适用问题进行理论分析与完善优化，以期回应实务关切。

二、理解与阐释：公司违法利润分配责任规则之调整

新公司法在公司利润分配制度主要作了以下调整：一，将利润分配完成的时间从一年缩短为六个月；二，准许资本公积弥补公司亏损，并进一步细化补亏顺序；三，事后追责机制的改变，这是公司利润分配制度调整的最大亮点。公司违法利润分配责任规则的调整主要包括两方面：一是以“违反本法规定”的概括式要件替代了原有的类型化列举，作为追究违法利润分配责任的前提与归责依据，弥补了原公司法制度下仅能因“在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润”此单一情形下的责任追究。二是新增股东及负有责任的董监高之损害赔偿责任，构建了双层责任配置体系。首先，原公司法第一百六十六条仅明确股东在违法分配的情形下负有返还利润的责任，但未明确若公司因违法分配而产生损失的，股东是否应承担赔偿责任。其次，原公司法未明确若股东需对违法分配承担责任，董监高是否也应承担责任。新公司法对此予以回应，第二百一十一条赋予了公司违法利润分配的双重责任配置，即股东应当退还利润，以及股东与负有责任的董监高应当承担损害赔偿责任。

公司利润分配规则的调整整体强化了对债权人利益的保护，并推动了公司资本的合理化运用。利润分配约束机制是集决策、执行、追责为一体的制度，利润分配规则合法公正的决策与执行需要完善的事后追责体系保驾护航，三者密不可分。公司违法利润分配责任尤为重要，但目前仅有一个框架性规定，有诸多具体而微的问题噬待发现并解决。

三、检视与反思：公司违法利润分配责任规则之不足

1.“违反本法规定”适用范围不清晰

在新公司法修订的过程中，一审稿将公司违法分配利润单列一条，将归责依据改为“公司违反本法规定”，增订“并加算银行同期存款利息”，但二审稿将其删去，增订“在弥补亏损和提取法定公积金之前”。三审稿沿袭之，但审议通过时再次删去该表述，最终形成了新公司法第二百一十一条。历经三稿，最终将公司违法利润分配的情形概括式地规定为“违反本法规定”，为后续的司法实践提供了裁量空间。然而，“违反本法规定”的概括式要件易引起适用争议。“违反本法规定”的概括式要件易引起适用争议。因违反实质要件与形式要件的内容与后果有着明显区别，有必要对违法利润分配的情形作实质要件与形式要件的区分。

从实质要件的角度看，需要内容合法。我国利润分配规则仍坚持资本维持模式，贯彻“无盈不分”的原则，确保公司有真实的可分配利润。但新公司法未一一列明利润可分配之具体情形，从体系角度观之，可依据新公司法第二百一十条规定，将不得分配利润等禁止情形纳入“违反本法规定”之范围，但此显然仍不能涵盖利润分配需内容合法的界定范围。此外，对于为股东利益负债、公司回购股东股份等其他情形是否构成违法利润分配行为尚存争议。

关于利润分配的形式要件，需要程序合法。一是严格遵循利润分配方案的决策程序。在国际上，公司利润分配采取董事会决定主义与股东会决定主义两种方案。董事会决定主义为美国普遍做法，在美国公司所有权与控制权分离情况下，其正常逻辑演绎为由董事会决定公司利润何时分配、如何分配。股东会决定主义在大陆法系国家适用居多，如《日本公司法》规定股份公司分配股利的依据是股东会关于分红财产的分配事项以及该分配的生效决议[1]。我国亦采取股东会决定主义，新旧公司法的规定一致，均是董事会负责制定公司的利润分配方案，但是必须经股东会审议批准方可生效。二是公司不得违反法定顺序径行分配公司利润。

那么在股东会决定主义的机制下，利润分配违法是否包含“形式上未形成董事会或股东会决议时分配利润、股东会自行制定和批准利润分配方案以及董事会接受股东会或公司章程的授权来制定和批准利润分配方案”等情形，以及违反利润分配法定程序该如何处之，都是值得考虑其是否在“违反本法规定”的文义射程之内的关键问题。总而言之，需要对“违反本法规定”进行实质解释，以明确其具体的适用范围。

2.双层责任配置体系存在立法疏漏

新公司法既保留了股东需退还违法分配利润的原则性规定，也增加了股东、负有责任的董监高的损害赔偿责任，由此违法利润分配责任初步构建了双层责任配置体系。依据此修订内容，违法分配利润将引发两种法律后果：一是股东受领利润返还义务。从文义上理解，股东需承担无过错返还责任，意味着无论股东是否知晓分配违法，均需将违法所得利润归还公司。二是股东与负有责任的董监高的损害赔偿责任，即当违法分配行为给公司造成损失时，“股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任”。由此，进一步完善了公司违法利润分配的责任承担制度，有利于保护公司及债权人的利益，但同时也存在股东责任过责不当及董监高责任不清等争议。

（1）股东责任未考虑主观因素

在违法分配利润的损失填补方式上，股东的返还与损害赔偿责任均遵循无过错责任的归责原则，并不区分善意与否。这源于在股东会决定主义机制下，股东实质掌握分配公司利润的权力，且是公司违法分配利润的最终受益者，股东当然地被作为违法分配公司利润的责任人而受到追究。然而，对于公司事务参与程度较低的中小股东而言，并没有能力判断公司分配决策的合理性，仅是公司分配方案的被动接受者[2]。实务中会存在未参与公司经营管理的中小股东，在收到“形式合法”的分红款之后，该款项仍可以由公司予以追索，这实际上不利于中小股东利益的保护。

域外法基本秉持了善意股东不需返还违法分配所得利润，除非是股东在恶意的情形下才需返还的立法观点。如德国《有限责任公司法》第32条规定，除违反资本维持原则的情形外，则股东对其善意地作为盈余分配而取得的款项，在任何情况下均无义务返还[3]。法国《商法典》第L232-17条规定公司不得要求股东或股份持有人返还任何股息，但作出了善意股息受益人不许返还的除外规定[4]。此外，有类似规定的诸如法国《商事公司法》第350条与意大利《民法典》第2433条第4款。

因此，未区分股东对于公司利润分配决议的主观态度，要求其对违法利润分配行为一律承担无过错返还及损害赔偿责任的规定，既与国际做法相悖，也不利于善意股东利益之保护，值得商榷。同时，我国采取民商合一的规范体系，从得利人是否善意的角度来看，若不区分股东善意与否而一概适用全部返还或赔偿的法律责任，实际上与《民法典》善意得利人的法律规定也存在冲突。

（2）忽视股东与董监高的角色差异

实务中，从管理层提出利润分配方案，到提交董事会讨论审议，再到股东会决议决策，之后交付董事会具体实施执行，整个过程董监高必然参与其中。故此，对于公司向股东违法分配利润的行为，负有法定决策与监督责任的董监高必将因其未尽管理人勤勉义务与信义义务导致公司损失而承担赔偿责任。

然而，由于新公司法第二百一十一条的规定过于概括，有学者指出，虽然该条将股东、负有责任的董监高列为违法分配利润的主体，但在现有利润分配决策权仍归属于股东会的情况下，存在股东与董事之间的责任不清、董监高责任认定的依据尚不清晰等问题，需不需要增加董监高的免责事由也需要重点考量。此外，返还与赔偿责任的种类和范围如何界定，股东与负有责任的董监高之间是否为连带责任，如不是连带责任，各个主体之间是何种责任形态等问题，在本条规定中未得到解决。

四、辨析与优化：公司违法利润分配责任规则之完善

1.确定“违反本法规定”之文义合理涵摄范围

一方面，公司利润分配需要坚持实质要件。由于“无盈不分”的利润分配规则是法律强制性规定，故而毫无疑问，无盈余而分配利润，亦即原公司法制度下列示的“弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配”是违法利润分配的主要情形。此外，违反新公司法第二百一十条关于利润分配的强制性规定，也应属于“违反本法规定”涵摄范畴。未列明的其他情形可参照上述规定判断是否涉及内容合法的边界，如清算期间，在公司债务清偿前不得分配利润的条款，亦适用“违反本法规定”的范围。

需明确的是，此处的“违反本法规定”应当限定于股东基于利润分配权下的违反。实践中股东可能通过各种不当方式从公司获取利益，均可能违反公司法规定，但不等于是违法利润分配规定下“违反本法”情形。例如公司为股东利益负债、公司回购股东股份等情形，均不是基于股东基于其违规操作利润分配权产生利益，而是基于其股东参与决策权与股东身份权而发生。此种情况下，可以依赖于股东关联交易、公司为股东担保规则、股权回购、股东滥用权利、股东损害公司利益等规则进行救济。所以，实质要件还需具体判断股东是否基于利润分配权而违反规定。

另一方面，需要对公司利润分配的程序要件进行具体分析。首先，违法利润分配要求返还、赔偿的核心是基于公司资本维持原则，未弥补亏损情况下分配利润，相当于实质减少了注册资本，损害了债权人利益。而单纯形式缺少董事会、股东会决议并不导致注册资本的减少。实践中存在大量公司利润分配并未进行形成形式上的董事会、股东会决议，如果公司已经按规定弥补亏损、提取法定公积金并且实质上形成了利润分配的决策，仅是单纯缺少董事会、股东会决议的形式条件，不必然构成违法利润分配。此外，实践中也有大量通过录音、录像或者微信聊天等形式的分红意思表示进行利润分配，并诉至法院要求获得分红被支持的案例。其次，股东会自行制定方案应为有效，股东会作为公司的权力机关，有权将董事会的权利收回，自行制定利润分配方案并通过。最后，董事会接受授权制定方案应为无效。虽然新公司法明确了董事会为公司利润分配决议的执行主体，具有强化“董事会职权主义”的倾向，但因为大股东往往控制董事会，如果利润分配方案完全由董事会制定并自行审议批准，容易侵害小股东的利润分配权，不可因此改变我国在公司利润分配方面坚持“股东会决定主义”的原则。另外，对于违反利润分配法定顺序径行分配利润的情形，即在未依法缴纳税款、弥补亏损与提取公积金前分配利润的，应明确其属于“违反本法规定”的适用范围。因为新公司法准许资本公积弥补公司亏损，本身就是对以往禁令的合理调整，并对补亏顺序做出了明确限制，故而应严格遵守利润分配法定流程，才能确保有真实的可分配利润。利润分配法定流程可视为强制性规定条款，不可违背。

综上，对于违法分配利润的情形，有必要作实质要件和形式要件的区分，并对具体情形具体判断，可以禁止性条款或反向例举的形式将规则依据具象化。只是分配利润的程序违法，公司若能及时补正程序瑕疵，并不必然构成违法分配。建议公司在进行利润分配时，遵循法定程序，确保股东会、董事会各司其职、互相制衡。

2.完善股东责任规则以符合“过责相当”原则

分配方案先由董事会制定、通过后，再由股东会投票通过。一般情况下，股东引发公司利润分配损失产生的行为仅为决策行为，即基于本身利益的考量对分配方案投了赞成票。然而，同样是投票行为，董事在此过程中对公司负有信义义务，是为他人的利益而决策[5]。信义义务来源于委托关系，董事受托于股东处理公司事务，需尽心尽责，尽到与处理自己事务一样的注意义务。但有的股东特别是中小股东不参与公司经营管理，仅为个人利益而投票，法律应尊重此种利已化选择，这也是为何比较法上，仅恶意股东需承担返还责任，善意股东无需承担决策责任的原因。当然，若控股股东已构成实质董事则另当别论。

因此，股东返还利润的责任基础并非集体性决策失误，每个股东的返还及损害赔偿责任实际上具有一定独立性，故而股东的返还责任未区分善意与否，不符合“过责相当”的原则。故此，股东的返还利润责任应合理调整为：受领公司分配利润时善意的股东不负有返还义务，非善意股东才负有返还义务，增加“股东受领分配时明知或者应当知道分配违法”的除外规定。此时，需要明晰股东善意应当以受领公司利润分配款项的时点为准，善意标准以“非因重大过失而不知违法分配”为限。显然，受领人主观状态较难判断，所以非善意要针对公司无利润而分配等实质要件而言，与是否知悉其违法无关。此外，在股东责任范围上，非善意股东的返还责任以所受领的违法分配额为限，损害赔偿责任的范围应仅限于其所受领的违法分配款产生的同期贷款利息[5]。

3.完善董监高责任规则以明晰责任范围与形态

（1）增加董监高的责任认定与免责事由

其一，新公司法采取“负有责任”的表述，远比“过错”的范畴宽泛，两者不可混淆。在此，应当从主客观维度予以解释与明确：一、董监高对违法利润分配具有明知不可为而为的故意，以及因疏忽大意而不知不可为或因过于自信而不知违法之处的重大过失这两种心理状态；二，董监高对违法利润分配具有协助、纵容等客观行为。其二，关于董事的责任认定。按照公司利润分配的表决程序而言，公司分配方案、弥补方案由董事会制定，董事在制定相应的分红计划时需遵守相应的规则，如未遵守相应的规则，应认定为负有责任。同理，在公司有董事会并表决通过时，反对的董事仍可认定为无责任。其次，根据新公司法第二百一十二条，董事会需在六个月内执行股东会分配利润决议。如果股东会决议违反相关规则的，董事会应当拒绝执行，董事仍同意执行的，也应认定为负有责任[6]。其三，关于监事、高管的责任认定。在公司利润分配的过程中，监事、高管并不直接参与相应的程序，那么认定监事在公司违法利润分配中的责任，应当落点于其未对公司董事行为的合规性监督，如经理等高管被认定负有责任，应落点于对具体利润分配方案的制定与执行。

其四，负有责任的董监高需承担损害赔偿责任，那么就意味着董监高需证明自身没有责任，应当增加董监高的免责抗辩事由，实行举证责任倒置，没有免责抗辩事由或不成立的，董监高方承担损害赔偿责任。有学者提出，在以下两种情形时，董监高得以抗辩：第一，不当分配的决议经股东会批准，但该抗辩理由不得对抗公司的债权人；第二，在董事会会议上明确提出反对该不当分配意见的董监高，且提出该反对意见的董监高承担相应的举证责任[7]。除此之外，对于董事基于商业判断规则而分配利润的情形，也应当视为董事得以免责的理由。故此，董监高的责任认定可以实行举证责任倒置，没有免责抗辩事由或免责抗辩不成立的，董监高需承担损害赔偿责任。免责抗辩在于两个方面：一，尽到注意义务或者基于合理的商业判断；二，未投票赞同违法利润分配。如果在制订违法分配利润方案的董事会上，有董事在表决时持反对意见，并记载在记录中的，可根据新公司法第一百二十五条的规定免责。持反对意见，并采取阻止行动的监事、高管亦应免责。需注意的是，应排除董监高以亡羊补牢之事后救济作为免责事由。

但是值得注意的是，董事的决策可能受制于控股股东，而控股股东与公司利益也可能并不一致，需谨慎判断商业判断规则的适用是否合理。实务中，可以先从程序层面审查决策是否符合商业判断规则，若存在程序违法违规的情形，则必须对决策内容进行实质审查，综合考量董事主观上是否善意、合理相信其所为乃出于公司利益，以及是否有积极履行行为等因素；若程序合法合规，法院可以暂且推定董事的决策符合合理的商业判断规则或者投票反对进行该违法利润分配而不承担相应责任，但这种推定可以被推翻，必要情况下可以进行实质审查[8]。

（2）明晰各主体之间的责任类型及关系

就股东与董监高之间的责任关系，在股东、董监高均参与的违法利润分配的事件中，股东属于利益获得人，理应承担最终的、完整的赔偿责任，简单认定负有责任董监高承担连带清偿责任，显然不公平。公司的损失实际是股东“返还不能”后的结果，故只有先对股东进行执行，才能确定损失范围，从该角度而言，董事确实享有履行顺位利益，承担补充赔偿责任为宜。董事与股东之间基于不同的原因而担责，实际构成不真正连带债务关系。由于股东是实际得利人，也是最终受益人，故应当明确由股东承担终局性责任，如前所述，可以细化为由非善意股东承担终局责任[9]。在负有责任的董监高承担责任后可以要求非善意股东按比例返还其获得的利润，对此可以参考美国《标准商事公司法》第8.33节a款关于董事对非法分配的责任的相关规定，即每一位董事均应在违法分配总额内承担个人责任。

就董监高对债权人的责任形式，董监高责任系基于集体性决策失误而产生，故应先判断董监高个人是否负有责任，董监高可以商业判断规则作为免责抗辩。区分出负有责任的董监高后，负有责任的董监高之间因集体决策而相互形成连带关系。

就董监高等管理人内部责任分配而言，以平均分配为原则，但若部分董监高存在故意，则可根据董事主观恶性的不同调整责任比例。为符合司法经济原则，董监高应先向股东追偿，追偿不能的部分，再相互追偿。由于董监高内部追偿诉讼缺乏明确的请求权基础，也为避免董监高二次诉讼遭受诉累，建议法院在公司债权人诉请董监高赔偿的诉讼中一并确认内部分配比例，作为后续内部追偿的依据。

综上所述，可以赋予公司选择权：公司可以请求非善意股东返还违法分配款也可以主张负有责任的董监高损害赔偿责任。公司若选择请求非善意股东返还违法分配款，可以再请求董监高承担损害赔偿责任，但董监高损害赔偿范围应扣除股东返还款。公司若选择请求董监高承担损害赔偿责任，承担责任的董监高可向非善意股东请求返还，且只有在请求股东返还后才可以就其超过应分担部分向其他董监高追偿。

五、结语

新公司法对于利润分配制度的调整，无疑具有激活公司资本、落实公司债权人保护原则、平衡股东与公司债权人利益等多方面积极意义。但正如前述分析，利润分配制度的核心问题和实务难点实际集中于违法分配的行为界定和责任承担，囿于现有制度供给不足、理论基础不明，因行为界定、责任认定、责任承担引发的争议将会接连涌现，在利润分配约束机制的追责方面仍需进一步检验和考量，根据后续的司法实践进行合理调整与细化。

参考文献：

[1]王毓莹.新公司法二十四讲——审判原理与疑难问题深度释解[M].北京:法律出版社,2024.

[2]于莹,司耕旭.重思公司分配行为的约束机制:以偿债能力测试的借鉴为中心[J].清华法学,2023,17(1):185-186.

[3]胡晓静,杨代雄译.德国商事公司法[M].北京:法律出版社,2014:38.

[4]罗结珍译.《法国商法典》（上册）[M].北京:北京大学出版社,2015:400.

[5]徐方亮.公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析[J].当代法学,2023,37(5):112-123.

[6]新公司法下，违法分红的法律实务问题[EB/OL],微信公众号知法行思,2024-10-20.

[7]邱海洋.公司分配法律制度研究[D].北京：中国政法大学,2002.

[8]冯琴.商业判断规则在我国的适用研究[J].财经法学,2023(6):64-77.

[9]徐方亮.公司违法分配责任机理与规则完善——基于公司法和民法双重视角的分析[J].当代法学,2023,37(5):122.

课题：河北地质大学学生科研项目，项目编号：KAZ202401。